مقدمـــة:

ان عقود الزواج في بلادنا تعود الناس وتعارفوا منذ القديم الواغل في القدم على اضفاء الصبغة الدينية عليها ، وعلى ابرامها بحضور جماعة من المسلمين من اقرباء واصدقاء العروسين، ومن اعيان وكبار الجماعة ، تحت رعاية احد رجال الدين من حفظة القرآن يسمى الطالب.

وبعد ان يتم العرض والقبول من اولياء العروسين أو ممثليهما ويتم الاتفاق على مقدار الصداق ونوعه يقرا الطالب الفاتحة ويدعوا للزوجين بالرفاه والبنين.ويسمى مثل هذا الزواج "الزواج بالفاتحة".

ويقابله الزواج الإداري الذي يتم بحضور العروسين شخصيا امام الموظف المؤهل لتحرير عقود الزواج ، والذي يسجل حالا في سجلات الحالة المدنية بمحضر الولي والشهود ، ويسلم الى العروسين على اثره دفترا عائليا يبضمن هوية الزوجين وتاريخ ومكان انعقاد العقد.

سنتطرق في بحثنا هذا الى تعريف الزواج وذكر ركنه في مبحثين.

المبحث الأول: عقد الزواج

عرف عقد الزواج منذ القدم عدة محاولات لتعريفه ووضع معايير دقيقة يمكن من خلالها تحديده وتمييزه عن غيره من العقود.

المطلب الأول: تعريف الزواج ودليل مشروعيته

الفرع الأول: تعريف الزواج

ـ التعريف اللغوي: الزواج في اللغة هو الاقتران والاختلاط، كقول العرب "زوج فلان أبله " أي قرن بعضهما ببعض. ومنه قوله تعالى "وإذا النفوس زوجت " أي قرنت بأبدانها وبأعمالها ، وقوله عز وجل "احشروا الذين ظلموا وأزواجهم و ما كانوا يعبدون "،أي قرنائهم الذين كانوا يحضونهم على الظلم ويغرونهم به ، ومن ذلك قوله تعالى : "وزوجناهم بحور عين " أي قرناهم بهن ، ومن هنا شاع استعمال لفظ الزواج في اقتران الرجل بالمرأة على سبيل الدوام والاستقرار ، لتكوين أسرة ، أما كلمة النكاح لغة فقد أطلقت على العقد ، وعلى الوطء ، وعلى الضم حسيا كان أو معنويا ،كضم محسوس إلى محسوس ، أو ضم قول إلى قول .

ـ التعريف الفقهي: رغم اختلاف التعريفات التي جاء بها الفقهاء لعقد الزواج إلا إن التباين في اغلبه لفظي مع تقارب في المعنى ، فيعرفه صاحب الكنز بأنه : "عقد يرد على ملك المتعة قصدا " ، والتعريف على هذا النحو يشير إلى حق الرجل لأنه هو الذي يملك الاستمتاع بزوجته دون غيره ، أما المرأة فيحل لها الاستمتاع بزوجها ، وقد قد تشاركها زوجة أخرى في ذلك ، وعرفه البعض بأنه عقد يتضمن إباحة الوطء بلفظ انكاح أو تزويج ، وهو تعريف فيه تزيد من جانب ونقص من جانب آخر ، وعرفه احد المعاصرين بأنه عقد يفيد قصدا ملك استمتاع الرجل بالمرأة التي لم يمنع من نكاحها مانع شرعي ، يحل استمتاع المرأة بالرجل

والتعريف دقيق، ملك الاستمتاع فيه للرجل لأنه لا يصح لأحد غيره الاستمتاع بالزوجة بعقد أو بغير عقد ما دام حكم العقد الأول باقيا.

فلا يحل للمرأة المتزوجة أن تستمتع بزوج آخر بعقد أو بغير عقد.

أما بالنسبة لاستمتاع المرأة فانه يثبت لها الحل، لا الاختصاص، فقد تشاركها في زوجها زوجة أخرى أو أكثر.

وعيب هذا التعريف انه يكاد يجعل من الاستمتاع أساس الزواج مع أن مقاصده كثيرة منها ما يكون في الحياة الدنيا، ومنها ما يمتد إلى الآخرة.

سئل الإمام النووي هل الزواج من أعمال الدنيا أم الآخرة فأفتى وقال : إن قصد بها شيئا من الطاعات بان قصد الاقتداء بالرسول (ص) أو تحصيل ولد صالح أو اعفاف نفسه أو صيانة فرجه وعينه وقلبه، ونحو ذلك فهو من أعمال الآخرة، وان لم يقصد به شيئا من ذلك فهو مباح من أعمال الدنيا ولا ثواب فيه ولا إثم .

ـ التعريف التشريعي : منذ بداية هذا القرن بدأت الدول الإسلامية تفكر في إصدار تشريع شامل للأحوال الشخصية يلم شتاتها، ويحل مشكلاتها الفقهية و الاجتماعية ، ويستمد من مصادر الإسلام ،و أراء المذاهب على تنوعها ضمانا للتوفيق بين الفقه والواقع ،فقد أبرزت الممارسة مدى الحرج الذي يمكن أن تقع فيه الأمة نتيجة الالتزام التشريعي بذهب فقهي معين لا يجوز لها أن تتعداه .

فان مثل هذا في مجال الفقه نوعا من التخصص المفيد ،فانه في مجال التشريع لا يؤدي إلا إلى الحرج والجمود ، وكانت الجمهورية السورية اسبق الدول العربية في إصدار تشريع كامل للأحوال الشخصية وجاء في المادة الأولى :"الزواج عقد بين رجل و امرأة تحل له شرعا ، غايته إنشاء رابطة للحياة المشتركة والنسل "

وقد نقل التشريع العراقي للأحوال الشخصية المادة بألفاظها والى قريب من ذلك نص التشريع الكويتي في المادة الأولى بان الزواج "عقد بين رجل وامرأة، تحل له شرعا غايته السكنى، والإحصان وقوة الأمة "

ونصت المادة الثالثة من التشريع الليبي "بان الزواج ميثاق شرعي، يقوم على أسس من المودة والرحمة والسكينة تحل به العلاقة بين رجل وامرأة، ليس احدهما محرما على الآخر"

وتنص المادة الرابعة من التشريع الجزائري بان الزواج " عقد رضائي يتم بين رجل وامرأة على الوجه الشرعي، من أهدافه تكوين أسرة أساسها المودة والرحمة والتعاون وإحصان الزوجين والمحافظة على الأنساب".

وتظهر هذه التعريفات ما للزواج من مقاصد سامية في بناء المجتمع الصالح، ولكنه يعيب هذه التعريفات أنها غفلت عن عنصر جوهري هو موضوع العقد، ولم تعرض لآثاره الشرعية، وذلك قصور واضح، ولعل المشرع أراد أن يبرز أهمية الغاية من عقد الزواج، ولكن التعريف بالغايات تعوزه الدقة العلمية .

أما المشرع المصري فقد اقر عدم تعريف عقد الزواج.

الفرع الثاني: دليل مشروعية الزواج

دل على شرعية الزواج والترغيب فيه، كتاب الله، وسنة رسوله، وإجماع المسلمين.

ـ أما الكتاب : فقوله تعالى :" فانكحوا ما طاب لكم من النساء مثنى وثلاث ورباع، فان خفتم ألا تعدلوا فواحدة " ، وقوله سبحانه :" وانكحوا الأيامى منكم والصالحين من عبادكم " ، وقد اشتملت الآيتان على بالنكاح، وهو وان كان في الأصل للوجوب إلا انه فيهما مصروف عن الوجوب على الإباحة، بدليل تعليقه على الاستطابة في الآية الأولى والواجب لا يعلق عليها .

ـ أما السنة : فقواه عليه السلام :" يا معشر الشباب من استطاع منكم الباءة فليتزوج، فانه أغض للبصر وأحصن للفرج، ومن لم يستطع فعليه بالصوم فانه له وجاء " ، رواه الجماعة، وكذلك ما روي عن الطبراني " أربع من أعطيهن فقد أعطي خير الدنيا والآخرة : قلبا شاكرا، ولسانا ذاكرا، وبدنا على البلاء صابرا، وزوجة لا تبغبه حوبا في نفسها وماله. وقد نهي عليه السلام عن التبتل والترهب لأنه اعتبر الزواج من سنة الإسلام.

ـ أما الإجماع: وقد اجمع المسلمون من لدن رسول الله (ص) على أن الزواج مباح ومشروع. وذكر الفقهاء أن الترهب هو طريقة نصرانية للتقرب على الله بترك النكاح. وهذا باطل، لان طريقة الأنبياء عليهم السلام التي ارتضاها الله للناس هي اصطلاح الطبيعة، ودفع اعوجاجها، لا سلخها عن مقتضياتها.

المطلب الثاني : خصائص الزواج

الفرع الأول: الزواج نظام الهي

الزواج في الإسلام هو نظام الهي شرع لمصلحة المجتمع، وحفظ كيان الأسرة، وتنظيم الضرورة الدافعة، وهو وحده مناط التمييز بين الشرعي وغير الشرعي في العلاقات الجنسية، وعلى الرغم من الصفة التعاقدية للزواج إلا أن أحكامه وآثاره تتحدد بمجرد انعقاده، وهي لا تترتب على رضاء المتعاقدين، وإنما هي محددة سلفا ً بأحكام إلهية لا تثبتها إرادة المجتمع، ولا تستبعدها رغبة الطرفين . وينتج عن إلهية نظام الزواج ما يلي :

1- لا يملك الولي ولا غيره إلهاء نظام الزواج على النحو الذي حدده الإسلام، ومنه فكل صور الزواج وإشكاله التي عرفتها المجتمعات الإنسانية محرمة إلا ما جاء في صورة الزواج الإسلامي شكلا ومضمونا.

2- تثبت أحكام الزواج بمجرد تمام العقد ولا تتعلق بإرادة الطرفين فحرمة المصاهرة، وحرمة القرابة، وحقوق الزوجين، وكل آثار الزواج وأحكامه، ولا يجوز لطرفي عقد الزواج الاتفاق على مخالفتها.

3- عقد الزواج عقد ديني: لا نقصد بأنه سر مقدس لا يتم إلا أمام كاهن، فالزواج في الإسلام هو عمال مدني بحت، لا يحتاج إلى تدخل رجل الدين أو مباركته، وإنما اعتبار الدين الإسلامي فيه، وتترتب على ذلك النتائج التالية:

أ- لا يبيح الإسلام الزواج من المشركة أو التي لا دين لها،

ب- يترك الإسلام لغير المسلمين حرية تطبيق أحكام شرائعهم الطائفية متى توافرت الشروط المنصوص عليها قانونا.

ج- لا يعترف الإسلام بزواج المرتد، وهو كل خارج عن دين الإسلام.

4- الزواج حق طبيعي : أو هو من الحقوق اللصيقة بالشخصية، فكل قيد على إمكانية الزواج يضر بالفرد والمجتمع على السواء، ويعتبر غير مشروع غي النظام الإلهي للزواج، وهذا لا يمنع ولي الأمر من تنظيم هذه الحرية، مثل منع المسلم من زواج الكتابية في بعض المجتمعات الإسلامية، أو منع بعض السياسيين من التزوج من الأجنبيات، فهذا تنظيم لا منع . الفرع الثاني: ديمومة الزواج.

الزواج في الإسلام علاقة دائمة، وفي الفقه الإسلامي تأكيد لدى جميع المذاهب – حتى عند الشيعة الإمامية القائلين بنظام آخر هو المتعة – على أن الزواج نظام الأصل فيه أنه دائم، وأنه بغير فكرة الدوام هذه لا يستقيم، لا عقده حيث يبطل مع التأقيت، ولا مقاصده لان السكنى والألفة وشركة الحياة حلوها ومرها، والأولاد والقيام على تربيتهم وتعليمهم وحسن توجيههم حتى الرشد، كل ذلك يستلزم اصطحاب فكرة الدوام، فقد ذهب الفقه الإسلامي إلى أن عقد الزواج عقد دائم وذهب جمهور الفقهاء إلى أن التاقيت يبطل عقد الزواج في صورتين:

أ- نكاح المتعة: وهو عقد بصيغة التمتع، كأن يقول: تمتعت بك إلى شهر كذا فتقول قبلت، وهي علاقة تنتهي بانتهاء الوقت المحدد، فلا تحتاج إلى طلاق أو فرقة، ولا تثبت بها نفقة، ولا يجري بها التوارث، وقد ذهبت جماهير العلماء إلى حرمة المتعة وبطلان عقدها، وقد ذهبت الشيعة الإمامية إلى جواز ذلك، لكنه ليس الزواج الأصلي عندهم.

ب- الزواج على التاقيت: وهو قريب من المتعة، ولكنه يأتي بصيغة التاقيت مثل تزوجتك إلى شهر كذا، وجمهور العلماء يرون بطلان هذا الزواج، إلا أن زفر من فقهاء الأحناف الأوائل يعتقد انه صحيح ولازم، ولا عبرة عنده بالتأقيت فهو شرط فاسد .

الفرع الثالث: واحدية الزواج .

جاء الإسلام والبشرية تستطيع الرشد، وفي حاجة إليه، فهداها إلى الدين الخاتم القويم، وهذب ما كان لها من شرائع وألغى نظما وأبقى نظما أخرى، وفي مجال نظم الزواج فان الإسلام لا يقر إلا زوجا واحدا للزوجة، معتبرا كل علاقة جنسية للزوجة بآخر علاقة غير مشروعة حتى ولو جاءت في صورة زواج آخر ثانٍ.

وترتب على ذلك ما يلي:

أ- اعتبار زوجة الرجل ومعتدته من المحرمات على التاقيت اللائي لا يجوز الزواج بهن، إلا بعد انتهاء الزوجية بوفاة أو فرقة .

ب- لا يقر الإسلام أي نظام لتعدد الأزواج سواء تم تحت اسم شيوع الزواج، أو زواج الجماعة.

ج- إباحة تعدد الزوجات: فلم تمنع الزوج من إباحة تعدد الزوجات لأسباب تتطلبها الحاجات الطبيعية، أو الظروف الاجتماعية.

الفرع الرابع: اختلاف الجنس في الزواج.

اختلاف الجنس بين الزوجين، خصيصة هامة في الزواج الاسلامي، بل في الزواج في كل الاديان وفي كل نظام بشري سوي، وهذا هو الزواج في شكله الطبيعي كما غرسه الله عز وجل في كل الكائنات الحية، ولكن دولا معاصرة تفاخر بكونها غربية ومتقدمة، أصدرت تشريعات تبيح الزواج بين الجنس الواحد،بل وأصبحت تقيم الندوات والمؤتمرات من أجل تعميم هذه التشريعات اللاأخلاقية، والعلاقات الجنسية بين ابناء الجنس الواحد محرمة في الاسلام.

وفي الفقه اشارات كثيرة الى ضرورة اختلاف الجنس في الزواج الاسلامي، ويترتب على هذه الخصيصة ما يلي:

أ- حرمة الزواج بين الجنس الواحد.

ب- خرمة زواج الخنثى المشكل.

ج- حل الزواج برجل انقلب الى انثى لانه كان مشكلا وتحدد جنسه.

المطلب الثالث: الطبيعة القانونية للزواج.

يتنازع تحديد الطبيعة القانونية للزواج نظريتان اساسيتان: النظرية الاولى تسمى بالنظرية العقدية والنظرية الثانية ترى ان الزواج يعتبر نظاما قانونيا وسوف نستعرض تباعا الخطوط العريضةلكل نظرية ثم نوضح التكييف الذي نراه للزواج.

الفرع الأول: النظرية العقدية.

يرى أنصار هذه النظرية أن الزواج يعتبر عقدا فهو يتم بتلاقي إرادة كل من الزوج والزوجة. وهذا الاتفاق يرتب الكثير من الآثار القانونية فهو يولد الكثير من الحقوق والالتزامات على عاتق كل من الزوجين. ومن هنا يقال عادة عن إبرام الزواج إبرام عقد الزواج. ولقد أخذ بوجهة النظر هذه الدستور الفرنسي الصادر في سنة 1791 حيث ينص على ان " الزواج ليس إلا عقدا مبدئيا "

غير أن ذلك التكييف محل نظر: فهذه النظرية ترد عليها اعتراضات كثيرة فهذه النظرية ليست صحيحة على إطلاقها، فان كان العقد إتفاق إرادتين يولد حقوقا والتزامات- وهو ما يفعله الزواج- الا ان هذه الحقوق والواجبات يحددها الطرفين(العقد شريعة المتعاقدين، سلطان الارادة ) في العقد اما في الزواج فيحددها القانون بنصوص آمرة لا يجوز الاتفاق على ما يخالفها. واطراف الزواج اما أن يقبلو هذه الآثار ككل ولك بتمام الزواج وإما أن ترفض ككل وذلك بعدم الزواج، ولكن الازواج ليس لهم ان يعدلوا بحرية الآثار التي تترتب على الزواج.

ولا يمكن الانتقاص من أهمية ذلك الانتقاد بحجة أنه توجد الكثير من العقود الآن التي تتضمن شروط أساسية وجوهرية لاتقبل النقاش بين أطراف العقد وذلك مثل عقد العمل.

وإزاء هذه الإنتقادات التي تعرضت لها النظرية العقدية ظهرت الفكرة الثانية التي ترى في الزواج نظاما قانونيا.

الفرع الثاني: الزواج باعتباره نظاما قانونيا.

يرى أنصار هذه النظرية أن الزواج يعتبر نظاما قانونيا، فالزواج يرمي الى إنشاء جماعة وهي الأسرة،، تهدف الى غاية مشتركة للأسرة، وهذه الغاية مستقلة عن المصالح الخاصة للأفراد والمكونين لها، وهي الإنجاب وتربية الأطفال والمعيشة المتضامنة سواء من الناحية المادية أو من الناحية المعنوية. فالزوجان بمجرد الزواج ينشئان نظاما قانونيا وهو الأسرة.

وإذا كانت الأسرة نظاما قانونيا فإن الزواج يعتبر الأساس الذي يقوم عليه ذلك النظام، وإرادة الزوجين لا تنشئ عقدا بقدر ما تحقق إنضمامهم إلى نظام قانوني.

ففي النظام تقتصر إرادة الزوجين على قبول الانضمام إلى نظام الزواج وذلك بالزواج، أما في العقد فإن الإرادة يجب أن يكون لها دور أكثر وخاصة في تحديد الآثار العقد وهو ما ينعدم بالنسبة للزواج.

وفي الحقيقة نرى أن كلا من النظريتين ( التعاقدية وفكرة النظام ) يكمل الأخرى، وتقوم كل واحدة بتفسير ما تعجز عن تفسيره الأخرى، ولذلك نحبذ بما نسميه بالنظرية المختلطة.

الفرع الثالث: النظرية المختلطة.

في مجال تحديد الطبيعة القانونية للزواج نرى أن كلا من النظرية التعاقدية وفكرة النظام تعتبر غير كافية إذا أخذت كل منها على حدة. وللتوصل إلى تكييف سليم للزواج نرى ضرورة الأخذ بأن النظريتين تتكاملان، فكلاهما يتفادى العيوب والقصور الذي تعانيه النظرية الأخرى ولذلك فمن الضروري المزج بين كل من النظريتين.

فمن ناحية يقوم الزواج على عقد بين الطرفين، فإن كان الزواج يعتبر نظاما فإنه كان يكفي أن يعلن كل طرف منفصلا عن رأي الآخر انضمامه إلى نظام الزواج. وبطبيعة الحال فإن ذلك لا يحدث فلا بد من أن يبدأ الزواج بتلاقي الإرادات . ويخضع إبرام ذلك العقد للقواعد الخاصة بالعقد من ناحية إبرامه من شروطه وما يلحقه من عيوب. وبعد إبرام ذلك العقد ينضم الأطراف إلى نظام الزواج فالانضمام لا بد أن يسبقه اتفاق بين الأطراف.

فليس الذي يدخل الأسرة ويكونها شخصان منعزلان عن بعضهما ولكن لابد من أن يوجد تعاقد سابق بينهما للانضمام إلى نظام الزواج. ولكن ليس معنى ذلك أن النظرية التعاقدية كافية لتكييف طبيعة الزواج.

ففكرة النظام القانوني تكمل تلك النظرية وذلك بإيضاحها الصفة الآمرة للقواعد القانونية التي تحكم الزواج، فعقد الزواج يتميز بأنه ينشئ نظاما قانونيا ألا وهو الأسرة. وهذا النظام تنظمه السلطة الدينية وتحدد الآثار التي تترتب على الانضمام إليه وتضع بالتالي ذلك النظام أمام نظر الأطراف ليقرروا قبوله وليتزوجوا، ولهذا فان نظام الزواج يتكون من قواعد آمرة لا يجوز الاتفاق على ما يخالف حكمها فالسلطة الدينية تحدد ذلك النظام ولا بد من تدخلها لإبرامه كما أن السلطة العامة ممثلة في القضاء لا بد من أن تتدخل لإنهاء العلاقة الزوجية، وهذه النظرية المختلطة تفسر الزواج الإسلامي باعتباره نظاما إلهيا وباعتباره عقدا رضائي

المبحث الثاني: ركن الزواج.

الركن في اصطلاح علماء الأصول، ما يتوقف الشيء على وجوده، وكان جزءا من حقيقته. وقد احتلف فقهاء المذاهب في أركان الزواج، واتجهت التشريعات العربية الى ترك الخلاف، واثبات ما اتفقت فيه المذاهب، فالزواج فيها له ركنان هما الايجاب والقبول، ويطلق عليهما معا إسم الصيغة، ولا خلاف بين فقهاء المذاهب الاسلامية في اعتبار الصيغة من أركان الزواج، وفقهاء الحنفية يحصرون الاركان في الصيغة فقط( وهي التي يتحقق بها الرضا) ، وهذا ما تبنته التشريعات العربية مع خلاف يسير.

والحقيقة أن الرضا هو العنصر الذاتي في ماهية الزواج ، ويصح الاعتراض على "الحطاب" في القول بان الزوج والزوجة ركنان، فقد اعترض عليه بان الزوجين ذاتان والنكاح عقد وهو معنى، فلا يصح كونهما ركنان له.

ولا يستطيع أي عقد أن يكتب له البقاء إلا بتوافر عنصر الرضا الذي يعد الركن الأساسي في جميع العقود سواء منها المالية أو الزواج، حيث نصت المادة 9 من قانون الأسرة الجزائري "ينعقد الزواج بتبادل رضا الزوجين ". وهذا ما سنتناوله في ثلاث مطالب: تعريف الرضا كمطلب أول، ووسائل التعبير عن الإرادة كمطلب ثان، وعيوب الإرادة كمطلب ثالث.

المطلب الأول: الــرضــــا

الرضا هو توافق إرادتين على إحداث أثر قانوني، وهو عقد الزواج، توافق وتطابق إرادة الخطيبين على إبرام عقد الزواج، وتنفيذه فيما بينهما وفقا للشرع والقانون.

ولما كانت الإرادة أمرا خفيا لا إطلاع لأحد عليه لأنها من الأمور الباطنية التي لا يعلم عنها إلا صاحبها فإنها كانت في حاجة إلى ما يظهرها إلى الوجود، ويفصح عنها بقول يصدر من العاقد، ويتلفظ به بلسانه، أو بقول مكتوب ، أو بإشارة،أو فعل من الافعال الدالة على الرضا في العقود التي يتم فيها التعاقد بالافعال، وهو ما يسمى في الفقه الاسلامي بصفة العقد،.ومن هنا كان البحث منصبا على الرضا بوجه خاص، تأثيره على عقد الزواج، وبالتالي وجب التعرض الى موضوع الرضا وعيوبه. لكن إذا سقط عنصر الرضا في عقد الزواج يثور التساؤل التالي: ما حكم هذا العقد من جهة البطلان، وتقتضي الإجابة الحديث عن الرضا، وعيوبه وجوانبه التطبيقية في قانون الأسرة الجزائري.

صيغة العقد تتكون من الايجاب والقبول، الذين يتخذان صورة اللفظ، والكتابة والاشارة. وفي جميع هذه الحالات المعبرة عن إرادة المتعاقدين، ينشأ العقد وتترتب عليه آثار ، وعلى هذا فسوف نتعرض الى الايجاب والقبول.

الفرع الاول: الإيجــاب

الحديث عن الايجاب يتطلب منا تعريفه وتوضيح الشروط الواجب توافرها فيه حتى يمكننا الاعتماد عليه بعده إيجابا جديا تترتب عليه الآثار القانونية للعقد عند قبوله.

أ- تعريف الإيجاب: الايجاب هو العرض الجازم والكامل الذي يوجه الإرادة، للتعاقد وفقا لشروط معينة، لإحداث الأثر الشرعي والقانوني .

وعليه فإن التعبير الصادر عن الإرادة غير الجادة لا يعد إيجابا، وإنما الإرادة المعتبرة هي التي تصدر عن شخص مؤهل أي كامل الاهلية ومكلف.

ب- شروط الإيجاب:

1- أن يكون الإيجاب جازما أي صادرا عن إرادة باتة في التعاقد، وبالتالي يخرج الايجاب الصادر عن الإرادة غير الجدية، أو المصحوبة بتحفظ مثل الارادة الهازلة.

2- أن يكون الايجاب متضمنا جميع العناصر الجوهرية للعقد بحيث إذا اقترن بالقبول اكتملت أركانه، وتترتب عليه الآثار التي تترتب على العقود المكتملة الاركان، زالخالية من العيوب، ومنها يخرج الايجاب الصادي عن فاقد الاهلية الذي لا أثر له في نظر القانون، لأن كل ما يصدر عنه لا يرقى إلى درجة التصرف الشرعي والقانون، والقانون.

3- أن يكون الايجاب خاليا من كل عيب من عيوب الإرادة كالتدليس، والغلط والإكراه، لأن من صدر عنه إيجابا مصحوبا بعيب من هذه العيوب لا يعتد به، ولا يترتب عليه أي أثر قانوني.

فإذا توافرت كل الشروط السابقة الذكر جاز القول بأننا أمام إيجاب جدي يمكن أن يتحمل صاحبه الإلتزامات، وبالمقابل تترتب عليه حقوق تجاه المتعاقد الآخر فيكون مسؤولا عما صدر منه ،

الفرع الثاني: الــــقبول.

الحديث عن القبول كالحديث عن الإيجاب يقتضي تعريفا وبيانا لشروطه.

أ- تعريف القبول: هو التعبير الصادر عن إرادة الطرف الثاني الذي وجه إليه الإيجاب للدلالة على موافقته، وعلى رضاه لما أوجبه الأول بقصد إتمام العقد سواء صدر كلام أو غيره، وهو حر أن يرد على الإيجاب بقبوله عنه أو رفضه صراحة، أو يتركه يسقط دون رد.

ومن صدر عنه الإيجاب سمي في الإصطلاح موجبا ومن صدر عنه القبول سمي الإصطلاح قابلا.

ب- شروط الإيجاب: للإيجاب شروط هي كالتالي:

1- أن يكون باتا ومطابقا للإيجاب، أي ينطوي على نية جازمة، وقاطعة في إحداث الأثر القانوني الذي وجه الإيجاب من أجله، وأن يوجه إلى الموجب، وأن يكون التطابق تاما، فإذا إقترن القبول بما يزيد في الإيجاب أ يقيده أو يعدل فيه اعتبر رفضا يتضمن إيجابا جديدا.

2- أن يصدر القبول قبل سقوط الإيجاب، أي يقترن القبول بالإيجاب عندما يعلن الخاطب إرادته الى الطرف الثاني الذي ينتظر منه القبول، فلا تبقى إرادته معلقة، وإنما هي محددة بزمن معين يجب أن يحصل فيه قبول من الطرف الذي وجه اليه الإيجاب ليدل على قبوله.

المطلب الثاني: وسائل التعبير عن الإرادة.

يتحقق الرضا بالإيجاب والقبول أي باللفظ الذي يدل على حصول الزواج، وبذلك تعد الركن الأول في الزواج، وسنتطرق الى الوسائل الممكنة للتعبير عن الارادة.

الفرع الأول: التعبير بالألفاظ.

اللفظ هو الأصل في التعبير عن الإرادة الباطنة، وهو الأكثر استعمالا لسهولته ويسره على الناس، ولا يكون له بديلا، إلا في حالة الضرورة، فإن كل عبارة تؤدي المعنى المقصود للمتعاقدين ينجر عنها إنعقاد العقد ولا يشترط في ذلك لفظ معين، ولا عبارة خاصة بعينها مادام المقصود الوارد على العقد، وهذه الألفاظ قد توجه الى الانسان مباشرة الى الطرف الآخر أو عن طريق كتاب، أو رسول أو اشارة غير أن الخلاف بين الفقهاء قائم حول الألفاظ التي ينعقد بها عقد الزواج ولكل فريق أدلة على ذلك.

- رأي الشافعية: ترى أن عقد الزواج لا يتم إلا بالالفاظ الدالة عليه مثل النكاح والتزويج وما اشتق منهما، لأن عقد الزواج يشتمل على جانب تعبدي أي أنه أقرب للعبادات منه للمعاملات لذا يجب التقيد في إبرامه بما ورد في القرآن الكريم من الفاظ خاصة به وهي النكاح والزواج.كقوله تعالى:"ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء إلا ما قد سلف" وقوله تعالى: "فلما قضى زيد منها وترا زوجناكها لكيلا يكون على المؤمنين حرج في أزواج أدعيائهم" وقوله تعالى: "وانكحوا الأيامى منكم" . واستدلوا من السنة بحديث الرسول (ص) "اتقوا الله في النساء فإنكم أخذتموهن بأمانة الله واستحللتم فروجهن بكلمة الله" معتبرين كلمة الله هي الواردة في كتاب الله، وما ورد في الكتاب هو لفظ النكاح والتزويج.

- رأي الحنفية:ينعقد الزواج بكل لفظ يدل عليه، تمليك العين في الحال مثل الصدقة، والهبة، والعطية متى وجدت القرائن.

واللفظ الدال على حصول الزواج هو موضع خلاف بين الفقهاء وقد اتخذ عدة صور هي على النحو التالي:

-صيغة الماضي: تدل على تمام العقد أو على الارادة الباتة، وبالتالي تتضح الارادة الجادة من الهازلة والنهائية من المعلقة فيصدر الايجاب مثلا كقول المرأة لخاطبها: زوجتك نفسي، وقوله لها قبلت ورضيت، واستعمال صيغة الماضي في انشاء العقود هو الاصل.

-صيغة الامر: اذا كان التعاقد بصيغة الامر، وهو ما يدل على طلب حصول الفعل في المستقبل فالفقهاء متفقون على عدم وجود قرينة تدل على الإرادة، اما اذا وجدت قرينة تدل على قصد انشاء العقد فقد اختاف العلماء على رايين:

-راي الحنفية: صيغة الامر لا ينعقد بها العقد مطلقا. واستثنوا الزواج من ذلك فهو ينعقد يصيغة الامر.

- الجمهور: لا ينعقد الا بوجود قرينة، وان كانت معنوية.

- صيغة الاستفهام: لاينعقد بها العقد ( الزواج)

- صيغة المضارع: وهو ما يدل على حصول الفعل في الحال، أو الاستقبال، واتفق الفقهاء على انعقاد العقد بها اذا وجدت قرينة تدل على إرادة إنشاء العقد ، وذلك ما لم تقرن بالسين وسوف.

-لفظ الهبة والتمليك: ينعقد عقد الزواج بهما كما ينعقد بالنكاح .

الفرع الثاني: التعبير بالإشارة.

الإشارة هي إحدى الوسائل التي يستعملها الانسان ليعبر بها في حالة الضرورة عما يجول في نفسه،وقد يلجأ اليها عندما لا يقدر على النطق فهي محل الكلام لفظا، وهذه الاشارة قد تستعمل من القادر على النطق، وغير القادر عليه، فالقادر عليه لا ينعقد عقده باتفاق العلماء، لان اللفظ هو الاصل في التعبير بما يفيد إنشاء عقد الزواج ، فان انا غير قادرين على التعبير انعقد الزواج باشارتهما بشرط أل يحسنا الكتابة.

الفرع الثالث: التعبـير بالـكتابة.

هي الوسيلة الثانية بعد اللفظ في مجال التعبير عن الارادة يقطع في الدلالة على الارادة سواء كان العاقدان حاضرين أم كان أحدهما غائبا عن مجلس العقد لأنها لا تقل أهمية عن اللفظ في الافصاح عن الارادة.غير ان هناك انواع من الكتابة لا يمكن الاعتماد عليها كوسائل للتعبير كالكتابة غير المستبينة.

واختلف الفقهاء في عقد الزواج بالكتابة فجاءت آرائهم كالتالي:

- الشافعية والمالكية: لا يجيزون عقد الوةاج عن طريق الكتابة.غير أنم يجيزونها للأخرس بشروط : أن لا تكون له إشارة مفهومة، وأن يتعذر عليه توكيل غيره.

- رأي الحنفية: لا مانع من عقد الزواج عن طريق الكتابة.

-الرأي الراجح: وهو الذي لا يجيز إنعقاد عقد الزواج بالكتابة الا في حالة الضرورة المتمثلة في الأخرس بشروطها المذكورة سابقا، لعدة أسباب منها:

عقد الزواج يحتاط فيه ما لا يحتاط في غيره من العقود.

ان التعبير عن الارادة في عقد الزواج يفتح الطريق للخلافات وللفساد نتيجة تزوير الخطوط مثلا.

الفرع الرابع: موقف المشرع الجزائري.

نص المشرع الجزائري صراحة على ان من لا يستطيع النطق كان يكون مصابا بعاهة البكم ان يعبر عن ارادته المتجهة الى احداث اثر قانوني بجميع الوسائل التي تفيد معنى النكاح شرعا.وذلك ما جاء في نص المادة 10/2 "ويصح الايجاب والقبول من العاجز بكل ما يفيد معنى النكاح لغة وعرفا كالكتابة والاشارة ".

المطلب الثالث: عـــيوب الارادة.

للرضا عند الانسان عيوب تفسده وقد تعدمه، والرضا لايكون تاما في وجود هذه العيوب لانها تؤثر عليه تاثيرا كبيرا، ومن هذه العيوب الاكراه والتدليس والغلط، وسنتعرض لها الواحدة تلو الاخرى في ثلاث فروع:

الفرع الأول: الإكراه.

- تعريف الاكراه: لعة هو حمل الانسان على امر يكرهه،هو ماخوذ من كره يكره كرها ، ويدل على عدم رغبة الشخص في القيام بفعل معين وهو عكس المحبة والرضا.

اما اصطلاحا فهو اتيان الشخص امرا سواء كان قولا او فعلا ما كان يصدر منه لولا التهديد والوعيد الذي صدر من الآخر عليه تجنبا للضرر الذي يلحقه من جراء عدم تنفيذ أمر القيام به.كما عرف الاكراه بانه "الرهبة التي تدفع شخصا الى ابرام تصرف قانوني" .

- الاكراه في المذاهب الفقهية: الاصل في الاكراه ما ورد في القرآن الكريم كقوله تعالى "لا اكراه في الدين" وقوله جل شانه "ولا تكرهوا فتياتكم على البغاء إن أردن تحصنا لتبتغوا عرض الحياة الدنيا ومن يكرههن فان الله بعد إكراههن غفور رحيم"

الفرع الثاني: التدليـــس.

يعد التدليس عيبا من عيوب الرضا خصوصا اذا توافر السبب للشخص الذي تعاقد بسبب ما دلس عليه بحيث يمكن انهاء العقد، لانه لولا الوسائل التي استعملت لما أقدم على ابرام هذا العقد، وعلى هذا وجب تعريف التدليس وبحثه في عقد الزواج باعتباره عيبا من عيوب الرضا.

يعرف بعض الباحثين التدليس بانه:"استعمال احد المتعاقدين طرقا إحتيالية لتضليل المتعاقد الآخر واجباره على التعاقد"

وشروط التدليس هي:ان يكون صادرا من احد الطرفين، وان يحمل على التعاقد، وان تستعمل فيه الطرق الاحتيالية. ولان الزواج امر بالغ الخطورة فيجب التروي والتمحيص من طرفيه فلا عذر لاحدهما.

ونستنتج انه ليس من الضروري الرجوع الى القواعد العامة لتطبيق جميع العيوب ، خصوصا اننا لا زلنا نؤكد تميز عقدالزواج عن سائر العقود، وما دام التدليس هو ايهام الشخص بغير الحقيقة بالالتجاء الى الحيلة ، فانه يكاد يكون ملازما لكل عقد زواج إذ ان المتعارف عليه في كل المجتمعات أن يظهر الرجل، والمرأة في مظهر مغري للطرف الآخر، فيتظاهر بالكرم والترف والاخلاق الفاضلة.فان اعتبرنا التدليس عيبا من عيوب الرضا في عقد الزواج، وجب فسخ نسبة كبيرة من عقود الزواج وخاصة بعد الدخول.

ويستحسن في هذه الصورة الرجوع الى المعطيات الاجتماعية والحقائق المؤكدة يوميا.

ونخلص مما تقدم انه لا يمكن العمل بالتدليس الذي يعد من عيوب الرضافي عقد الزواج.

الفرع الثالث: الغلــط.

الغلط هو " توهم يتصور فيه العاقد غير الواقع واقعا، فيحمله ذلك على ابرام عقد لولا هذا التوهم لما أقدم عليه"

شخصية الزوج في عقد الزواج مسالة جوهرية ، والفقه الاسلامي لم يهتم كثيرا بالغلط في العقد كما اهتم بها في نظرية الاكراه، ترجيحا لمصلحة الاستقرار في ذلك ، لان الفقه الاسلامي يعتمد على الارادة الظاهرة ( الايجاب والقبول )

ولان الزواج ذو اهمية قصوى فانه لا يمكن الاعتماد على الغلط في الشخص بعده من اسباب البطلان ، الا اذا حدث تطابق في الاسماء أو غيرها من الحالات النادرة.

الخاتمــــــــــة:

يعرف الزواج في وقتنا الحالي الكثير من الضوابط والاحكام وذلك بغية اعطائه المزيد من الاهمية، والدقة والضمان في مواجهة كل الظروف التي تتعرض له. وما ركنه وشروطه الا احد صور تلك الضواتط.

خطة العمل:

- المبخث الاول: عقدالزواج .

المطلب الاول: تعريف الزواج ودليل مشروعيته.

المطلب الثاني: خصائص الزواج.

المطلب الثالث: الطبيعة القانونية للزواج.

- المبحث الثاني: ركن الزواج.

المطلب الاول: الرضا.

المطلب الثاني:وسائل التعبير عن الارادة.

المطلب الثالث: عيوب الارادة

قائمة المراجع:

- د محمد كمال الدين امام، الزواج والطلاق في الفقه الاسلامي،الدار الجامعية، مصر 1999.

- د عيسى حداد، عقد الزواج دراسة مقارنة، منشورات باجي مختار ، عنابة 2006.

- د بالحاج العربي، الوجيزفي ق أ ج ، د م ج 1999، الجزائر.